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司法实践中，有企业以保护商业秘密为由对员工实施无差别的竞业限制，或者以高额违约金来限制员工离职。对此类滥用竞业限制的做法，司法审查将进一步严格。
双方约定了24个月竞业限制期，违约须赔偿100万元；员工在职期间工资每月4.5万元，补偿金却仅有上海******工资标准每月2590元，约为离职前工资的5.8%……
这是上海市第二中级人民法院日前发布的一起涉竞业限制纠纷案件。法院认定，某科技公司按照员工苏某某离职前正常工资标准的30%，即每月1.35万元的标准支付竞业限制补偿金。
苏某某的经历并非个案。有关竞业限制违约金和补偿金怎么计算才合理、竞业限制的范围在哪等问题，依然是司法实践中此类案件的争议焦点。
有企业借保护商业秘密滥用竞业限制
有学者梳理了454份竞业限制纠纷案的判决书，得到的结果是：竞业限制义务主体有79%为“负有保密义务的其他人员”，其中，77%是基层岗位员工，诸如产品销售、一线工人、保安等；87%的裁判确认或默认竞业协议有效，多数劳动者每月拿着不到一半基础工资的竞业补偿金，却须承担高昂的违约金。
“根据法律条文，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。同时，认为有保密及竞业限制需要的用人单位，可以与劳动者签订竞业限制协议。”上海市第二中级人民法院民庭审判团队协助负责人陈樱解释，“法律明确规定其***长期限不超过两年。”
有了明确适用范围的竞业协议，为何在实践中被滥用？
上海市总工会法律顾问团成员李华平认为，主要原因还是一些企业对于自身商业秘密的******保护。“如果没有双方约定竞业限制义务，用人单位要证明劳动者侵犯商业秘密非常困难。”李华平说，“相比较而言，对于违反竞业限制的举证责任，对用人单位来说更为便捷。因此，部分用人单位不惜滥用竞业限制的手段来达到保护自身竞争优势的目的。”
技术竞争的过程中，部分企业维护自身******优势的“焦虑”使得竞业限制扩大化，甚至以保护商业秘密为由对员工实施无差别的竞业限制。对此，陈樱分析说：“相关法律规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，鉴于竞业限制的具体内容并非法定必须权利义务，故司法审查尊重当事人的意思自治，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”
“对用人单位来说，不合理的竞业限制可能导致招聘困难、人才流失增加以及企业美誉度降低等影响，不利于企业长期稳定发展。”李华平说。
认定是否有竞争关系要实质性审查
接到仲裁委作出的裁决，不仅要继续履行竞业限制义务，还要返还部分竞业限制补偿金并赔偿200万元违约金，王山不服仲裁裁决，诉至法院。一审判决王山仍应支付前公司违约金24万元。上海市******中级人民法院二审认为，在判断是否构成竞争关系时，应当结合公司实际经营内容及受众等因素加以综合评判，***后判决王山既无须返还补偿金也无须赔偿违约金。
上海市******中级人民法院认为，同为互联网公司，在登记注册时经营范围往往会有重叠。若仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意，故在判断是否构成竞争关系时，还应当结合公司实际经营内容及受众等因素加以综合评判。提供金融信息服务与提供网络空间供用户上传视频、进行交流并不重叠，王山因此免于赔偿。
“问题的关键在于对原用人单位与劳动者自营或者入职单位之间是否形成竞争关系的精准评判。”李华平表示，“裁审部门在认定时，会结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断，而不仅从依法登记的经营范围是否重合进行简单认定。”
“同样，裁审部门对劳动者的行为是否违反竞业限制采取实质性审查，审查劳动者是否以合法的形式掩盖实施竞业行为的非法目的，从而实现用人单位与劳动者的利益平衡。”李华平补充说。
补偿金和违约金怎么定才合理
司法实践中，许多用人单位以基本工资为基准计算补偿，竞业限制补偿金与违约金相比显著过低。尽管协议由双方协商达成，但劳动者在谈判中往往处于弱势地位。陈樱表示，实践中部分企业滥用竞业限制，目的在于限制员工劳动力的自由流动。
“竞业限制涉及劳动者的就业权和企业经营自主权的平衡，目前部分用人单位特别是互联网公司有泛化竞业限制的倾向，不考虑员工的岗位、职责，以全员签订竞业限制协议、高额违约金等手段限制劳动者离职，限制了法律赋予劳动者择业自由的权利。”陈樱说。
陈樱提到，互联网 办公使得劳动者就业内容、地域、时间不再有过多的约束，对于劳动者的竞业限制范围应当限定于用人单位相同或相近的经营范围，如若随意扩大，损害劳动者正当权益的，司法将审查其合理性。
李华平补充说，当违约金数额约定明显畸高的，裁审部门会根据劳动者违约的主观过错程度、用人单位支付的竞业限制补偿金的标准、竞业限制期限长短、造成用人单位的实际损失等因素进行综合考量，可酌情调低违约金的数额。
劳动者在签订合同时如何保障自身权益？陈樱表示，签订合同时应认真阅读条款，对于格式条款或者权利义务不明确的条款可以要求用人单位予以明确或解释。同时，用人单位在聘用高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员时，亦应有合理的评估程序，经评估确有必要时，才应对特定的少部分人员启动竞业限制要求，避免不符合法律规定的“对全员普遍启动竞业限制”以及“任意竞业”的现象。
“有的新入职单位通过引导劳动者与投资关联公司、劳务外包公司建立劳动关系，有部分劳动者通过配偶、父母、亲朋好友间接设立自营公司抑或通过劳务派遣方式在竞业单位工作，试图以隐蔽的手段规避应承担的竞业限制义务，司法对此不予认可。原用人单位可通过主张劳动者支付违约金等方式维护权益、弥补损失，并同时要求劳动者继续履行竞业限制协议。”陈樱提醒劳动者注意相关问题，避免违法而不自知。